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股权出资是否合法有效?

发布日期:2017-08-10 作者:睿之诚 点击:

海南A产业有限公司等诉顺德市B企业集团有限公司等股权转让协议纠纷一案

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案情简介

1999年1月22日,原被告双方签订《关于合资设立海南AB信息产业有限公司合同书》(以下简称合资合同)和《关于联合经营海南AB信息产业有限公司合同书》(以下简称联合合同),约定了双方的出资、注册资本、所占股份以及海南AB信息产业有限公司(以下简称AB)的经营内容等。

“合资合同”约定,A公司以其持有的40%的国科兆信的股权作为出资方式,与B集团共同设立海南AB信息产业有限公司。

“联合合同”的直接目的与主要内容是经营和管理AB公司所持有的40%的国科兆信的股权。

同日,双方还签订了《转让海南A产业有限公司所持有的海南AB信息产业有限公司40%股权的合同书》(以下简称转让合同),约定了转让的内容与条件。同年2月9日,原告将5000万元股款付给被告,并收到了被告出具的汇票收条及收据。此后,由于海南国科兆信防伪有限公司(以下简称国科兆信)未能依预期上市,原告要求被告按转让合同退回5000万元及利息。因索款未果成讼。

法院判决

一审法院:“合资合同”、“联合合同”无效;双方据此签订的股权转让合同也应无效。被告据此取得的5000万元应予返还,原告依无效合同请求的利息不予支持。

二审法院:驳回上诉,维持原判。

判决理由

一审法院

由于《中华人民共和国公司法》规定的股东的出资方式,股权未在其列,故“合资合同”、“联合合同”无效;双方据此签订的股权转让合同也应无效。

二审法院

  1、“合资合同”的法律效力。依该合同的约定,A公司以其持有的40%的国科兆信的股权作为出资方式,与B集团共同设立海南AB信息产业有限公司,该出资方式不仅不符合《中华人民共和国公司法》第24条关于设立有限责任公司出资方式的法律规定,而且,从具体案情看,实际上是A抽回其在国科兆信的40%的股权另作其他投资,这种行为违反了《中华人民共和国公司法》第34条“股东在公司登记后,不得抽回出资”的规定。此外,因股权所代表的财产价值的不确定性与易变性,以其作为出资方式也有悖于《中华人民共和国公司法》体现与要求的资本充足原则。鉴于此,原判认定“合资合同”无效是正确的。

  2、“联合合同”的法律效力。“联合合同”的直接目的与主要内容是经营和管理AB所持有的40%的国科兆信的股权,因“合资合同”无效,A公司以其持有的上述40%的股份作为设立AB的出资方式,不具合法性。因此,AB也就不能当然持有该40%的国科兆信的股权。故,以经营和管理AB尚未合法持有的股权为内容的“联合合同”,也应认定无效。上诉人认为上述两合同有效,理由不足,于法无据,本院对此不予支持。

3、“转让合同”的法律效力及其处理。因上述两合同无效,AB当然不能持有上述40%的来源于国科兆信的股份,因而,也就不存在转让上述股份的法律前提与基础。因此,该“转让合同”因内容不具有合法性而应认定无效。依无效合同取得的财产依法应予返还,并应支付占用该款项期间的银行利息。原审判决对该合同的认定与处理是正确的。

评析

法院上述关于股权出资的观点,无论是在公司法修订前还是修订后,笔者认为都是值得商榷的问题。股权出资在公司法中并不是一个可以简单地予以承认或否认的问题。股权究竟能否作为出资,我们希望通过本文的比较和分析提供一个相对合理的建议。

公司法修订前的法律框架下股权出资的合法性探讨

公司法修订前股权出资的合法有效性在法律实务中争论很大。

修订前的公司法第二十四条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”如果对此条进行狭义理解,可以得出一审法院的观点,即“由于《中华人民共和国公司法》规定的股东的出资方式,股权未在其列”,因此股权出资方式无效。

但换一个角度理解,公司法也并无股权出资的禁止性规定。

公司法和企业登记条例修订前,从工商部门的实务处理看,股权出资已经为很多登记机关认可(如北京市工商行政管理局就制定了股权投资登记管理办法[2004年]),在实践中也已经有成功的先例[1],但这并不意味着股权出资已被普遍接受,能否成功地以股权出资,除取决于股权所能代表的价值,还取决于拟设公司所在地登记机关创新意识和创新勇气甚至他们的好恶,因此存在较大不确定因素。

其他国家(地区)公司对股权出资的规定

其他国家和地区公司法关于股权出资的规定不尽一致,大致有三种情况:

    1、明文禁止 。如 《法国商事公司法》第43条规定,“公司股份不得以可转让的证券来代表”。

2、部分允许。 如《美国示范公司法》第6.21(b)规定,“董事会可以认可发行股票,为此而收受价金该价金可包括一切有形或无形财产,或是能使公司享受的利益,这包含现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或公司的其他证券。”。我国 《公司法》修改讨论时,不少赞同股权可以作为出资的学者都引用了该条规定来作为支持自己观点的依据。但在引用该条规定进行论证时,有两点值得特别注意:第一,在美国,有关公司的立法权属于各洲的权限范围,《美国示范公司法》是由全美律师协会公司法委员会起草、供各州立法参考的蓝本,其本身并不具有直接的法律效力;第二,《美国示范公司法》仅涉及公众公司,而没有规定封闭公司,也就是说,第6.21(b)规定的“公司的其他证券”主要是指相当于我国股份有限公司的股票,是证券化的股权,与我国法律框架下包括所有公司形式在内的“股权”相比,是存在差异的。

3、不作具体规定。 如德国 《有限责任公司法》既没有明文允许股权出资,也没有作出禁止性的规定,类似的还有我国台湾地区的“公司法”和香港地区《公司条例》。

由于各国和地区的规定差异较大,我们很难就其他国家和地区的公司法对于股权出资的态度作出确切的结论,因此也就很难直接借鉴或套用其他国家和地区既有的立法模式来解决我国公司法中有关股权出资的问题。

修订后的公司法对于对股权出资的规定

修订后的《公司法》第二十七条规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”

修订后的《中华人民共和国公司登记管理条例》第十四条规定:“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。”

从以上规定看,修订后的公司法及配套行政法规采取的是类似德国 《有限责任公司法》的规定方式,即:既没有明文允许股权出资,也没有作出禁止性的规定。

《公司法》修订专家组成员、原中国政法大学校长、著名法学家江平在第一届“上海法学会论坛”上透露,在《公司法》修改过程中,争议最大的问题就是股权可否出资的问题?会计学家认为,股权出资无法做账;比较多的法学家认为,股权出资比较危险,债权人利益容易受损;也有人认为,股权可以质押,符合出资的条件,为什么不可以作为直接出资?因为围绕这一点的争论较大,所以立法时没有将股权出资直接写进修订后的《公司法》。

因此,即使对修订后的公司法而言,股东出资仍然是一个值得探讨的问题。

股权出资的天然缺陷

股权出资是指股东以其所持有的其他公司的股权作为设立新公司的出资形式。如果允许股权出资的合法存在,它与公司法规定的货币出资和其他现物出资相比,可能存在如下天然缺陷:

1.股权出资具有明显的债权属性。对新设公司而言,股权出资相当于新设公司对其他公司拥有了股权。由于公司出资不得抽走,因此,股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产,而主要是一种对其他公司收益分配和剩余财产分配的请求权。在这个意义上,股权出资具有更多的债权属性。

对于这一点缺陷,比较偏激的观点就是本案中法院在论述“合资合同”无效时所持的观点:股权出资就是抽逃原投资企业的出资,这种行为违反了《中华人民共和国公司法》“股东在公司登记后,不得抽回出资”的规定。

  2.股权出资的价值具有不稳定性。由于股权的价值往往不能以其票面值直观反映,需要参照公司净资产或根据证券市场的行情上来确定,因此,对股权价值量的评估也较其他现物出资具有更大的难度,往往可能出现准确性程度较低的现象,从而也可能对新设公司的资本稳定性构成直接的威胁。

正如本案中法院在论述“合资合同”无效时所叙述的:“因股权所代表的财产价值的不确定性与易变性,以其作为出资方式也有悖于《中华人民共和国公司法》体现与要求的资本充足原则。”

3.股权出资由于也相当于新设公司对其他公司的转投资,因而完全可能出现转投资虚增资本的现象,从而增大债权人的经营风险,甚至出现损害中小股东利益的情况。

修订前的公司法对转投资进行限制是通过以下两个法律规定而完成的:一是股东出资不包括股权出资;二是转投资不超过净资产百分之五十的限制。这两方面的限制对于公司并购来说几乎是致命的,简单来说,它意味着公司对外并购的总体规模不能超过自身净资产的一半,同时,如果假道设立"壳"公司进行收购的话,股份投资不能算数,而且货币和实物之外的出资也仅限于工业产权等,比例一般不超过百分之二十。这样一来,并购的运作空间注定比较狭窄,其大规模地整合资源以及以小搏大、优化配置的能力被严重削弱。在我国并购市场发展初期,公司规模和实力本来就有限,如果现有资源的利用能力再度受限,并购重组活动无异于带着脚镣跳舞。

由于原《公司法》对于转投资的规定还存在着上述障碍,因而成为许多公司法学者和实务工作者抨击的对象。修订后的《公司法》对此作出了积极的响应,完全取消了对公司转投资的限制。并对股权出资是否合法进行了暧昧含混的表述。

事实上,对公司转投资的限制具有以下必要性:

就保护股东利益而言,法律对转投资作出必要的限制主要是考虑到公司的转投资是一项风险行为,一旦失败就可能给股东带来损失;对转投资进行必要的限制,可以有效地防止公司负责人和大股东可能利用其地位擅自或随意作出转投资决定,从而起到降低股东、尤其是中小股东投资风险的作用。就保护债权人利益而言,法律对转投资作出必要的限制主要是基于转投资作为公司的对外投资,如果对其数额完全没有限制,投资过多就可能出现公司资本信用降低,也意味着与公司交往的债权人的风险增大。

所谓有一利即有一弊。公司法的修订扩大了公司的投资自主权,有助于刺激并购重组活动。但如果对股权投资没有任何限制,股权出资虚增资本的情况就会出现甚至泛滥,损害债权人或其他股东的利益。

对新公司法中有关法律规定的法理分析

修订后的新公司法规定,(股东)“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”。

按照该项规定,对股权出资的成立条件可以作出如下法理分析:

1、用作出资的标的必须是财产或财产性的权利。由于股东的出资是公司资产的原始来源,因此,可以被用作出资的标的首先必须是财产或财产性的权利,或者说不具有财产性内容的物或权利是不能被用作出资的。进一步考察,我们还可以肯定的是:并非一切具有财产性内容的物或权利都可以被用作出资,譬如,继承权虽然具有财产性内容的权利,但却不能成为出资的标的。

2、具有确定的货币价值。从价值本身看,股东出资的标的必须具有交换价值,其价值必须能够被量化为一定数量的货币。因为公司的资本最终需要被量化为货币单位,因而作为公司最初资本组成部分的各个股东的出资就必须能够被量化为货币,否则公司资本便无法计量。同时,股东出资的标的也必须具有使用价值。这里的使用价值是指股东出资的标的物应当是公司事业所需要的、具有实益的价值物,对公司营业无关紧要之物一般不宜用作出资。从价值的确定看,同样包含两个方面的内容:第一,出资标的物的价值能够为现有的评估手段所确定;第二,确定是相对的确定,任何事物的价值不可能恒久不变,因此价值的变化是绝对的,所谓确定的价值只能是指出资标的物的价值保持相对的稳定。

3、可以自由转让。股东的出资实质上就是股东将其所有的财产或财产性权利转让给公司的行为,因此作为股东出资标的的物或权利必须是可以自由转让的,转让受到某种限制的物或权利不应成为出资的标的,否则就会使股东的出资行为无法或难以完成。从现实来看,物或权利在转让时可能受到的限制主要来自三个方面:第一,法律的限制,如禁止流通物或限制流通物;第二,第三人的限制,如共有财产转让时共有人的优先购买权;第三,财产或财产权利自身性质的限制,如前文提到的继承权,以及信用和劳务等,由于其具有严格的人身属性,无法进行转让。

综上,上述规定体现了 《公司法》的价值取向和定位。《公司法》作为商法中的主干,其首要的目的应当是保护投资人,从而促进投资,促进社会中分散财富的积聚,在财富积聚的基础上创造出新的社会财富。但同时,《公司法》也担负着保护债权人,维护交易安全的使命。我们注意到,《公司法》的这两个价值取向尤其是后者尽管还不时受到学者的质疑,但在各国(地区)公司法许多具体的制度设计中都有所体现。在出资领域,法律之所以要求股东出资具有确定的价值,目的在于使公司在设立时就具有真实的资产。在公司运作中,积聚财富是创造财富的基础,只有公司积聚了真实的资产才有可能创造出新的财富,这显然是符合股东 (投资人)利益的;对债权人和社会而言公司具有真实的资产即是对债权人实现其权利的保障,也是公司社会信用的重要基础,因此要求出资具有确定的价值也体现了债权人和社会的利益。而要求出资的标的可以自由转让,则是为了方便投资而设定的条件。如果缺少这一条件限制,表面上看可能使出资形式的范围增大,但实际上则完全可能出现因股权转让障碍而使出资不能到位甚至虚假的情况,其结果不仅难以实现鼓励投资和方便投资的目的;相反在某些情形下,还会给投资行为制造法律障碍。可见,确定出资标的的上述限制性条件,符合股东,债权人以及社会利益要求,也符合《公司法》的价值取向。因此我们认为,在判断任何一项具有财产性内容的物或权利能否成为适格的出资标的时,都应当以上述标准作为依据。

对不同类型公司股权出资之比较分析

按照上述法理标准,可以对我国不同类型公司的股权是否可以用作能否作为出资标的物的问题上进行进一步的分析:

1、有限责任公司的股权。

有限责任公司的股权无疑是具有价值的,其价值决定于公司的净资产,而公司净资产的确定往往需要通过一定的评估手段。但是与货币和多数实物相比,有限责任公司的股权虽然也具有确定的价值,但其价值的体现并不直观。

从实务的角度看,除大型国有企业外,我国的大多数有限责任公司特别是民营企业的财务会计制度和财务会计核算不健全,加之有限责任公司均为非上市公司,除国有企业外,并未要求强制性的社会公众审计。股权价值的计量,亦即净资产(总资产-总负债)的计量不准确并易于被人为操纵,难以做确定性的估价,不符合“具有确定的货币价值”条件。

而在转让方面,有限责任公司的股权虽然可以依法进行转让,但依法转让又可分为股东内部的相互转让和向股东以外的第三人转让两类情形。就第二种情形而言,按照《公司法》规定显然要受到其他股东意思表示的限制,不能完全实现自由转让。

《公司法》之所以限制有限责任公司股权向股东以外的第三人的自由转让,原因在于有限责任公司含有一定的“人合”因素,股东之间的人身信任关系是有限责任公司存续的重要基础之一。股东用有限责任公司的股权作为出资标的,完全等同于将自己在该有限责任公司持有的股权转让给股东以外的第三人(即新设立的公司),肯定会对原有限责任公司业已形成的“人合”因素产生影响。《公司法》为了保护股东间的人身信任关系,因此需要在一定程度上限制这种股权转让。我们注意到,正是由于《公司法》对有限责任公司股权转让的限制性规定以及关于公司登记后股东不得抽回出资的规定,有限责任公司的股权在法律属性上主要体现为请求权,即股东对于公司经营所得收益的分配请求权,因而我们也可以认为,如果套用物权或债权原理来分析,有限责任公司的股权更多地具有债权的属性。因此,有限责任公司的股权也不满足“可以自由转让”的条件。

综上,有限责任公司的股权不符合公司法的出资条件,不应当成为合法的出资方式。

2、股份有限公司的股权。

发起设立的股份有限公司在设立方式及运营上与有限责任公司没有本质区别。就股权而言,其价值仍然需要通过评估公司净资产而确定;在转让方面,由于发起设立的股份有限公司的全部股权均为发起人持有,按照 《公司法》规定,发起人的股权在转让时也要受到一定的限制,无法实现自由转让。"在募集设立的股份有限公司,非上市公司股权的价值与有限责任公司和发起设立的股份有限公司一样,需要评估公司净资产而得以确定;在转让方面,除发起人股转让受限外,社会公众股则可以自由转让。而在上市公司,情况则有较大不同:上市公司的股权分为流通股和非流通股两部分,流通股的价值是以股票价格的方式体现出来的,其价值的确定虽然也与公司净资产有一定的关系,但同时还要受到社会经济状况、公众投资偏好等诸多因素的影响;另外,股票的价格与其他商品价格一样,是即时向全社会公布的,因而流通股的股权价值一目了然,非常直观。作为流通股,可以在证券交易所自由转让和交易,不仅较之非上市公司社会公众股的转让更为便捷,而且可以通过证券公司随时变现,因此,上市公司流通股票甚至被认为具有了相当于货币的属性。

通过上述比较分析,我们不难发现:上市公司的流通股具有确定而且直观的价值,并且能够自由转让,因而完全符合前文归纳的标准或条件,能够作为出资的标的;非上市公司的社会公众股虽然在价值体现上不如上市公司流通股那样直观,但仍然具有确定价值,而且能够自由转让,也可以作为出资的标的;而发起设立的股份有限公司和有限责任公司的股权虽然也具有确定的价值,但因其转让要受到一定的限制而不符合前文的标准,因此,发起设立的股份有限公司和有限责任公司的股权不适宜作为出资的标的。

基于以上的结论,我们认为,无论在理论认识上还是在立法中,对于股权出资的问题都不应作出 “一刀切”式的肯定或否定,应当区分不同的公司类型具体分析作出规定。

法律建议

1、由于目前股权出资法规尚待完善的前提下,作为股权收购者,尽量不要收购由股权投资而产生的股权,以规避因股权投资被认定为无效而导致股权收购被认定为无效。

2、在国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定的股权投资登记办法尚未出台前,股权投资者应多了解地方性政策,如北京市工商行政管理局的股权投资登记管理办法。

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